Défiscalisation ratée : qui est responsable ?

L'essentiel en 30 secondes

• Payer l'impôt rappelé après un refus de réduction d'impôt n'est pas, en principe, un dommage indemnisable.
• L'exception : prouver que, sans la faute du professionnel, vous n'auriez pas payé cet impôt, ou un impôt moindre.
• Le conseiller en gestion de patrimoine doit informer sur les caractéristiques essentielles de l'opération, y compris les moins favorables, et sur ses risques.
• Dans cette affaire, la faute du cabinet a été appréciée séparément selon qu'il agissait comme monteur ou comme commercialisateur.

Que s'est-il passé dans cette affaire ?

En 2009 et en 2010, un investisseur apporte des fonds à des sociétés en participation, dans le cadre de deux programmes de défiscalisation qui financent des centrales photovoltaïques. Il impute les réductions d'impôt correspondantes sur ses revenus de 2009 et de 2010, au titre de l'article 199 undecies B du Code général des impôts. L'un des programmes avait été conçu par une société tierce et commercialisé par un cabinet de conseil en gestion de patrimoine. L'autre avait été monté par ce cabinet lui-même.

L'administration fiscale remet en cause les réductions d'impôt. L'investisseur assigne le cabinet en réparation, et celui-ci appelle ses assureurs en garantie. La cour d'appel de Paris juge le 11 septembre 2023. Le dossier arrive devant la Cour de cassation, qui ne se prononce que sur certains points.

L'impôt rappelé est-il un dommage indemnisable ?

La Cour répond par un principe, assorti d'une exception :

Autrement dit, c'est à l'investisseur de démontrer qu'il aurait pu, sans la faute, éviter tout ou partie de cet impôt. Dans l'affaire jugée, il soutenait qu'un autre produit lui aurait permis de bénéficier de la réduction d'impôt. La Cour écarte ce grief. Pour le programme monté par le cabinet lui-même, la cour d'appel avait écarté sa faute en tant que commercialisateur et retenu sa faute en tant que monteur, pour avoir délivré une attestation fiscale erronée. Elle « n'avait pas à effectuer la recherche » demandée, qualifiée d'inopérante.

Selon le pourvoi, la cour d'appel avait limité à 19 140 euros les dommages et intérêts pour le préjudice matériel lié à ce programme, en excluant du préjudice réparable l'impôt en principal, tout en retenant une majoration d'impôt et des intérêts de retard. Ce chiffre est rapporté par l'investisseur dans son moyen : la Cour de cassation ne le reprend pas à son compte.

Que doit le conseiller en gestion de patrimoine à son client ?

Sur le programme conçu par un tiers, la cour d'appel avait écarté toute responsabilité du conseiller : les documents, malgré une présentation flatteuse, mentionnaient les risques de redressement fiscal dans des chapitres dédiés. La Cour de cassation casse sur ce point. Elle rappelle d'abord la règle :

Elle estime ensuite que les motifs de la cour d'appel sont « impropres à établir que les informations fournies faisaient clairement et complètement état des risques des opérations de défiscalisation ». Pour les points cassés, l'affaire est renvoyée devant la cour d'appel de Paris autrement composée.

La distinction du commercialisateur et du monteur compte donc. Le premier répond d'un devoir d'information et de conseil. Le second peut voir sa responsabilité engagée pour les documents qu'il établit : la cour d'appel a retenu, dans cette affaire, la faute d'un monteur pour une attestation fiscale erronée, et la Cour de cassation n'est pas revenue sur ce point.

Les trois questions à vous poser avant de souscrire

1. Qui a conçu l'opération, et qui me la vend ? Le monteur et le distributeur n'ont pas les mêmes obligations.
2. Les risques fiscaux sont-ils expliqués clairement, ou seulement mentionnés ? Dans cette affaire, la mention des risques dans des chapitres dédiés n'a pas suffi à justifier la décision de la cour d'appel.
3. Pourrais-je prouver ce que j'aurais fait sans cette opération ? L'exception à la règle repose sur la preuve que, sans la faute, vous n'auriez pas payé l'impôt rappelé.