Testament-partage : une simple faculté de prélever ne suffit pas

L'essentiel en 30 secondes

• La règle : « le testament-partage est un acte d'autorité par lequel le testateur entend imposer le partage » (Cass. 1re civ., 13 avril 2022, n° 20-17.199, publié au Bulletin).
• Le vrai motif de nullité : la cour d'appel de Rennes avait annulé deux testaments parce qu'un testament-partage ne peut pas porter sur des biens communs.
• Le déclencheur : le régime matrimonial. Deux époux communs en biens qui signent deux testaments symétriques avancent sur ce terrain sans le voir.
• La conséquence la plus lourde : les bénéficiaires d'un testament-partage ne peuvent pas y renoncer pour réclamer un nouveau partage (art. 1079 du Code civil).
• Ce qui change tout à la rédaction : « je laisse la faculté, s'il le souhaite » n'a pas le même effet que « j'attribue ».

Deux testaments jumeaux, un couple commun en biens

[T] [P] et [O] [X] sont mariés et communs en biens. Le 23 avril 2003, chacun signe devant notaire un testament authentique, en termes quasi identiques à celui de son conjoint. Le premier décède le 26 mai 2012, le second le 7 septembre 2015. Restent deux fils, [N] et [B].

La clause qui a fait tout le litige, au testament du père :

Lisez les mots. « Je laisse la faculté, s'il le souhaite. » Pas « j'attribue ». S'y ajoutent une priorité donnée à [B] sur le choix des meubles et un délai de trois mois qui ne court qu'au décès du survivant.

Le 11 février 2020, la cour d'appel de Rennes qualifie pourtant ces deux actes de testaments-partage — et les annule.

Pourquoi l'annulation : parce que les biens étaient communs

C'est le point que l'on manque presque toujours, et c'est celui qui vous concerne.

Un testament-partage suppose que l'on répartisse des biens dont on a la propriété et la libre disposition. La cour d'appel en a tiré qu'il ne peut pas porter sur des biens communs — ceux qui appartiennent aux deux époux, pas à celui qui teste. Or c'était le contenu des deux testaments.

Le texte qui aurait pu servir de porte de sortie est l'article 1423 du Code civil : « Le legs fait par un époux ne peut excéder sa part dans la communauté. Si un époux a légué un effet de la communauté, le légataire ne peut le réclamer en nature qu'autant que l'effet […] tombe dans le lot des héritiers du testateur […]. » La cour d'appel a jugé que cette mécanique ne joue qu'au profit des légataires, et non des héritiers.

Résultat : biens communs d'un côté, article 1423 hors jeu de l'autre, nullité.

Une large part de ce que vous vous apprêtez à répartir nommément entre vos enfants ne vous appartient donc pas seul. Et écrire deux testaments symétriques avec votre conjoint ne résout pas ce problème : il le double.

« Un acte d'autorité par lequel le testateur entend imposer le partage »

La Cour de cassation casse partiellement l'arrêt, au visa des articles 1075 et 1079 du Code civil, et renvoie devant la cour d'appel de Rennes autrement composée. L'arrêt est publié au Bulletin : il pose une règle, il ne tranche pas seulement un litige.

La règle, au mot près :

Et la censure :

La logique tient en trois pas. Des attributions facultatives ne sont pas un partage imposé. Ce ne sont donc pas des testaments-partage. Et l'interdiction des biens communs, qui ne vaut que pour eux, ne pouvait pas fonder la nullité.

Le testament-partage n'est pas un mode de rédaction que l'on choisit. C'est une qualification que l'on subit — et dont on subit ensuite les contraintes. La même mécanique se retrouve ailleurs en droit des libéralités, par exemple lorsqu'un acte est requalifié en donation déguisée.

Ce que la requalification coûte vraiment : l'article 1079

Voilà l'enjeu que personne n'explique aux parents qui rédigent.

L'article 1079 du Code civil dispose : « Le testament-partage produit les effets d'un partage. Ses bénéficiaires ne peuvent renoncer à se prévaloir du testament pour réclamer un nouveau partage de la succession. »

Traduction concrète : l'enfant qui accepte le testament-partage accepte le partage lui-même. Il ne peut pas ensuite dire « j'écarte ce testament et je demande un partage ordinaire ».

Un testament assorti d'une simple faculté fonctionne à l'inverse : l'héritier l'exerce, ou ne l'exerce pas. C'est ce que la plupart des parents veulent réellement — orienter, sans verrouiller.

Une précision d'honnêteté : la Cour ne s'est pas prononcée sur les autres voies d'attaque d'un testament-partage. La question ne lui était pas posée. L'arrêt tranche la qualification, rien de plus.

Trois actes, trois logiques

Et les biens communs ? C'est la ligne de fracture, et le contraste avec la donation-partage est instructif. La cour d'appel de Rennes a fermé l'accès des biens communs au testament-partage ; le legs d'un bien commun par un seul époux reste, lui, encadré par l'article 1423.

La donation-partage suit un autre chemin. L'article 1076-1 du Code civil dispose : « En cas de donation-partage faite conjointement par deux époux, l'enfant non commun peut être alloti du chef de son auteur en biens propres de celui-ci ou en biens communs, sans que le conjoint puisse toutefois être codonateur des biens communs. » Le texte règle le sort de l'enfant non commun, et il présuppose ce faisant qu'une donation-partage conjonctive puisse porter sur des biens communs — exactement ce que la cour d'appel a refusé au testament-partage.

La portée s'arrête là. Ce n'est pas un blanc-seing : l'article encadre l'allotissement de l'enfant non commun et interdit au conjoint d'être codonateur des biens communs. L'articulation avec votre régime matrimonial et la composition réelle de votre patrimoine se travaille avec votre notaire.

Ce qui fonctionne, à la rédaction

Écrivez la faculté, pas l'attribution. « Je laisse à mon fils la faculté de prélever, s'il le souhaite » n'a pas le même effet que « j'attribue à mon fils ». Deux mots décident de la nature de l'acte, donc de sa validité.

Ne répartissez pas votre patrimoine bien par bien dans un testament rédigé seul : plus la répartition est exhaustive et impérative, plus elle ressemble à un partage.

Faites relire la formulation. Une rédaction imprécise ne se paie pas en élégance : elle se paie en années de procédure, comme le montre le contentieux né d'une clause testamentaire ambiguë.

Les trois questions à poser à votre notaire

1. Ce que je répartis m'appartient-il seul ? Biens propres, biens communs, récompenses : la réponse conditionne la validité de l'acte avant même sa rédaction.
2. Est-ce que je veux imposer, ou proposer ? Si vos enfants doivent pouvoir dire non, dites-le dans l'acte — et vérifiez que l'écriture retenue traduit bien une faculté.
3. Est-ce mon seul acte, ou le dernier d'une série ? Un testament qui s'ajoute à d'autres ouvre un contentieux d'articulation, comme avec un testament révocatoire — au même titre que la représentation d'un renonçant relève du même projet de transmission.